Публічні закупівлі — це ключовий механізм взаємодії бізнесу з державою. Особливо сьогодні, в часи війни, коли через публічні закупівлі перерозподіляється значна частина державного бюджету.

На перший погляд, співпраця з державою виглядає привабливо: стабільні платежі, великі угоди та, що найголовніше, відкриті тендери. Для багатьох підприємців і компаній така співпраця є можливістю масштабувати діяльність, отримати нові замовлення та значні контракти для власного бізнесу. Ідеально, коли в такому поєднанні виграють усі сторони, створюючи взаємовигідний win-win ефект.

Проте за офіційними процедурами часто приховані серйозні ризики, зокрема кримінального характеру. В українських реаліях законна та добросовісна участь у тендері може призвести до допитів, обшуків, арештів майна або, що гірше, висування підозр. Правоохоронні органи дедалі частіше застосовують розширене тлумачення норм Кримінального кодексу, що значно ускладнюють роботу бізнесу та загрожують його репутації.

За чим приходять правоохоронці

Кримінальні ризики у сфері публічних закупівель не завжди пов’язані з реальними порушеннями. Іноді сам факт участі у тендері або укладення договору з державним замовником стає приводом для початку розслідування. Причини можуть бути найрізноманітніші: починаючи від зависокої ціни, нетипових вимог тендерної документації, конфліктів між учасниками, технічних помилок у документації до звичайних господарських суперечок, які, на перший погляд, не мають нічого спільного з кримінальними правопорушеннями.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені головні принципи здійснення публічних закупівель, куди відносяться: добросовісна конкуренція, максимальна економія, ефективність, відкритість і прозорість, недискримінація учасників та інші.

Недотримання саме цих принципів може стати для правоохоронних органів підставою для проведення досудового розслідування.

Це може бути:

• Постачання за необґрунтовано високими цінами. Доволі часто бізнесменам інкримінують реалізацію товарів чи послуг за тарифами, що суттєво перевищують середньоринкові показники. Основою таких обвинувачень, як правило, слугують висновки ревізій або перевірок, здійснених контролюючими структурами. Надалі правоохоронні органи замовляють економічну експертизу, яка фактично повторює висновки ревізорів, однак уже набуває статусу доказу в кримінальному провадженні.
• Невідповідність предмета постачання умовам закупівлі. У ситуаціях, коли поставлений товар або надана послуга не відповідає вимогам тендерної документації, це може тлумачитися як шахрайство або заволодіння бюджетними коштами. При цьому у фокусі слідства може опинитися не лише постачальник, а й замовник, зокрема якщо виявляться ознаки дискримінації інших учасників закупівлі.
• Недотримання встановлених процедур закупівлі. Виявлені порушення у процедурі тендера, наприклад, постійне укладення угод лише з одним учасником або сумнівна, на думку слідства, вимога про наявність «спеціального» сертифіката якості, можуть бути розцінені як докази потенційної змови сторін. А це створює підстави для кримінального переслідування як замовника, так і учасника торгів.
• Порушення договірних умов. Якщо після укладення договору з постачальником умови виконуються частково або з істотними відхиленнями, правоохоронці можуть інтерпретувати такі дії як незаконне заволодіння коштами або їх нецільове використання.
• Коригування вартості після підписання договору. У випадках, коли вартість закупівлі змінюється в бік підвищення після підписання контракту, слідство часто трактує це як результат змови сторін з метою незаконного збагачення за рахунок державного бюджету.

На перший погляд, більшість зазначених вище порушень стосується типових бізнесових ситуацій: затримка поставки, невідповідність товару або послуг умовам договору, порушення строків виконання зобов’язань тощо. За своєю природою такі спори мають вирішуватися в площині господарського судочинства шляхом застосування відповідних господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня) чи відшкодування збитків у разі їх завдання. Окрім того, в більшості випадків такі механізми вже передбачені в самих договорах і відповідають принципу свободи договору.

Буває і зовсім цікаво, коли Держаудитслужба перевіряє замовника і за результатами виявляє порушення (наприклад, неправильно застосовано ставку ПДВ — 20% замість 0 пільгової ставки). Як результат — мільярдні переплати державних коштів постачальникам продукції. На що, звичайно, не можуть не реагувати ОГПУ та інші правоохоронні органи, ініціюючи кримінальні провадження за цими фактами. Ані у замовника закупівлі, ані у постачальника не було навіть наміру на вчинення злочину, однак факт є, і на нього з усім професійним запалом надається правова оцінка. І експертизи, і консультації податкової, і суди господарської юрисдикції цьому з радістю сприяють. А бізнес за це дорого, в усіх сенсах слова, платить.

Правоохоронці можуть застосовувати до учасників закупівель кілька основних статей Кримінального кодексу України. Через широкі трактування норм створюється ризик притягнення до відповідальності навіть без чітких доказів умислу чи шкоди. Такі випадки свідчать про тенденцію до посилення контролю і прагнення правоохоронних органів жорстко реагувати на будь-які порушення, реальні або вигадані.

Зазвичай серед найпоширеніших статей Кримінального кодексу України для переслідування використовують такі:

• Ст. 191 ККУ — привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Підприємство можуть звинувачувати у нібито неправомірному заволодінні бюджетними коштами або використанні їх не за призначенням.
• Ст. 364 ККУ — зловживання владою або службовим становищем. Хоча ця стаття адресована передусім посадовцям, часто бізнес потрапляє під підозру як співучасник у випадках незаконних схем або змови з посадовими особами.
• Ст. 367 ККУ — службова недбалість.
• Ст. 209 ККУ — легалізація (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом. Застосовується, коли правоохоронці вважають, що кошти, отримані за договором, походять із незаконної діяльності або використовуються для прикриття злочинних схем.
• Крім того, часто у діях представників суб’єктів господарювання правоохоронці вбачають співучасть за ст. 27 ККУ, тобто коли, наприклад, виконавцем кримінального правопорушення за ст. 191 чи ст. 364 ККУ є службова особа органу державної влади (державного підприємства), а організатором, пособником чи підбурювачем є будь-яка фізична особа.

Завданням адвоката у таких справах є перевірка обґрунтованості правової кваліфікації, яку застосували слідчі органи, зокрема правильності визначення частини та статті Кримінального кодексу України. Захист повинен займати активну позицію: ініціювати проведення власних експертиз і рецензій, надавати альтернативні висновки, спростовувати розрахунки збитків або доводити їх повну відсутність, а також викривати необґрунтованість чи недоведеність висунутих обвинувачень.

Типові приклади ілюструють, як це може виглядати:

• Компанія виконала роботи за договором, наприклад, ремонт дороги. Всі документи, акти наданих послуг підписані, роботи виконані якісно та вчасно. Однак через рік після зміни влади чи перевірки тендера відкривається кримінальне провадження, і підрядник автоматично стає свідком або підозрюваним.
• Постачальник обладнання виграв закупівлю, запропонувавши найнижчу ціну. Конкуренти подали скаргу, що призвело до перевірки, а згодом і кримінального провадження за підозрою в змові чи маніпуляціях у тендері.
• Підрядник отримав кошти, але через затримки поставки необхідних матеріалів з боку третіх осіб порушив строки виконання робіт. У такому разі правоохоронці кваліфікують цю ситуацію як розтрату або шахрайство.

Наслідки для бізнесу

Кримінальне переслідування зазвичай тягне за собою як фінансові, так і репутаційні втрати, а також негативно впливає на операційну діяльність компанії. Цей процес супроводжується значним інформаційним шумом у ЗМІ, особливо коли укладено тендер на сотні мільйонів або замовником є державне оборонне підприємство. Навіть якщо кримінальне провадження закінчиться виправдувальним вироком або буде закрито, шкода вже нанесена.

Участь у слідчих діях і застосування заходів забезпечення

У разі відкриття кримінального провадження через участь у публічних закупівлях бізнес стикається з низкою слідчих дій, які мають серйозні наслідки. Зазвичай застосовують весь комплекс дій: обшуки як у офісах, так і в домівках керівників (головних бухгалтерів) із вилученням техніки, документів і серверів. Часто на додачу накладаються арешти на рахунки та майно. Посадових осіб викликають на допити, які нерідко супроводжуються тиском і спробами отримати «потрібні» свідчення. Також слідчі можуть отримати тимчасовий доступ до банківських даних, договорів, листування та інших речей і документів, які вважатимуть за потрібне.

Крім того, в процесі кримінального провадження може бути фактично заблокована господарська діяльність підприємства шляхом накладення арешту на майно, яке задіяно у господарській діяльності, чи банківські рахунки, що безпосередньо використовуються підприємством. Такі арешти можуть діяти тривалий час, навіть до повідомлення будьяким особам підозр у вчиненні кримінального правопорушення.

Фінансові втрати

Арешт банківських рахунків чи майна, вилучена техніка та сервери фактично паралізують роботу компанії, перешкоджають виконанню вже взятих зобов’язань і участі в нових закупівлях. Окрім того, якщо у бізнесу є кредитний портфель, наявність арештів і кримінальних проваджень може вкрай негативно вплинути на кредитні ковенанти.

Репутаційні ризики

Іншою важливою проблемою є репутаційні ризики. Публічні звинувачення у ЗМІ, навіть якщо вони не мають підстав або згодом знімаються, можуть зруйнувати довіру партнерів, інвесторів і клієнтів. Контрагенти можуть переглянути умови співпраці або повністю її припинити.

Блокування розвитку бізнесу

Наступний, але не останній фактор — це блокування розвитку бізнесу. Під час розслідування компанія змушена витрачати ресурси на юридичний захист замість розвитку, співробітники демотивуються, а керівництво концентрується на боротьбі з правоохоронцями, а не на стратегічних завданнях і нових контрактах.

Така ситуація може призвести до втрати конкурентних позицій, скорочення штату, зниження якості послуг або можливого банкрутства. І навіть після зняття всіх підозр відновлення репутації і стабільності вимагатиме багато часу і ресурсів.

Як мінімізувати ризики: рекомендації

Попередження кримінальних ризиків починається задовго до подачі тендерної пропозиції. Грамотний і системний підхід дає змогу зменшити ймовірність проблем із правоохоронними органами і вберегти бізнес від непотрібних втрат.

Насамперед необхідно провести детальну юридичну перевірку замовника. Аналіз історії закупівель замовника, рішень Антимонопольного комітету та публічної інформації в реєстрах і новинах допоможе зрозуміти, чи варто вступати у партнерство.

Другий ключовий крок — це ретельне дослідження та оформлення всієї документації. Формальні помилки у тендерних пропозиціях, актах, договорах часто стають приводом для початку розслідувань.

Третє — це захист вашої цінової пропозиції, обґрунтування собівартості. Зазвичай правильно складені калькуляції, експортні та імпортні ВМД і навіть заздалегідь замовлені експертні дослідження стануть в нагоді під час можливого розслідування на предмет адекватності цін та доведення відсутності переплати бюджетних коштів.

Не менш важливо фіксувати кожен етап виконання договору: журнал робіт, акти приймання-передачі (наданих послуг) та погодження змін — все це може слугувати доказом у разі виникнення суперечок. Підписання додаткових угод на зміни обсягів чи термінів повинно бути обов’язковим правилом.

Підсумуємо

Участь у публічних закупівлях відкриває для бізнесу значні можливості, але водночас супроводжується підвищеними юридичними ризиками. Навіть добросовісні учасники тендерів можуть стати об’єктом перевірок, обшуків чи кримінального провадження через формальні помилки або дії контрагентів. У таких умовах правова обізнаність, належне документальне оформлення та системний юридичний супровід стають не перевагою, а необхідністю.

Опубліковано в “Юридична газета”.