2014 рік став переломним для української кримінальної практики. Агресія російської федерації, що мала наслідком окупацію Кримського півострову та збройний конфлікт на сході України призвела до нових категорій злочинів, з якими система правосуддя України не мала справи до цього часу. Вже дев’ятий рік триваючого збройного конфлікту на території України супроводжується формуванням практики розслідування та кваліфікації міжнародних злочинів.

Міжнародне правосуддя фокусується саме на дослідженні найтяжчих міжнародних злочинів – геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та злочину агресії – забезпечення притягнення до відповідальності за які є універсальною ціллю для всієї міжнародної спільноти. Для підкреслення цього було створено Міжнародний кримінальний суд, який забезпечує реалізацію правосуддя на основі Римського статуту, що визначає юрисдикцію суду та закріплює поняття найтяжчих міжнародних злочинів. Саме норми Статуту та робота Суду стала основним інструментом для подолання безкарності за найтяжчі міжнародні злочини, а також орієнтиром для держав світу в аспекті забезпечення єдиного підходу для переслідування за них.

Положення Кримінального кодексу України виявились не пристосованими до нових викликів, що постали перед системою правосуддя. Категорія найтяжчих міжнародних злочинів має досить своєрідне закріплення у національному кримінальному законодавстві, оскільки їх положення не відповідають нормам міжнародного права, а злочини проти людяності як правова категорія взагалі відсутня серед переліку криміналізованих діянь. Кримінальний кодекс України також не містить визначення воєнних злочинів, як це пропонується у статті 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду. Натомість єдина можливість кваліфікувати подібні діяння – стаття 438 Кримінального кодексу України, яка дуже широко криміналізує “порушення законів та звичаїв війни”.

З точки зору міжнародного права, формулювання цієї статті цілком достатньо, щоб говорити про можливості належної кваліфікації воєнних злочинів, оскільки об’єктивна сторона закріплює п’ять визначених діянь (“жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; вигнання цивільного населення для примусових робіт; розграбування національних цінностей на окупованій території; застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; віддання наказу про вчинення таких дій”) та дає можливість кваліфікувати “інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України”. Робота на практиці з подібним формулюванням статті вимагає від правозастосовників знань у сфері міжнародного гуманітарного права для того, щоб визначити, які саме дії будуть становити порушення законів та звичаїв війни та у яких міжнародних документах ці заборони закріплені.

З точки зору національної кримінальної правозастосовчої практики, подібне бланкетне формулювання максимально ускладнює роботу правоохоронних органів, оскільки слідчому чи прокурору важко розуміти який саме масив діянь може бути кваліфікований як порушення законів та звичаїв війни. Особливості дослідження воєнних злочинів значно відрізняються від загальнокримінальних діянь та потребують спеціальної підготовки всіх суб’єктів кримінального провадження.

До 2014 року національна практика застосування статті 438 Кримінального кодексу України була відсутньою. Після початку збройного конфлікту на території України почалось стрімке формування правових позицій щодо злочинів проти основ національної безпеки України та міжнародного правопорядку. За вісім років триваючих розслідувань наслідків збройного конфлікту на території України, кваліфікація воєнних злочинів отримала певні особливості:

• поширеною стала практика застосування загальнокримінальний статей для правової кваліфікації воєнних злочинів. Наприклад, умисне вбивство, яке за своєю суттю становить порушення законів та звичаїв війни, вчинене в умовах збройного конфлікту, могло кваліфікуватись не за статтею 438 КК України, а за статтею 115 КК України. Фактично, через нерозуміння суті воєнних злочинів, правова кваліфікація діянь ставала некоректною. З іншої сторони, поряд з кваліфікацією діянь за статтею 438 КК України додатково застосовувались інші статті КК України не дивлячись на те, що порушення законів та звичаїв війни вже охоплювало такі дії. Наприклад, факт затримання цивільної особи в умовах збройного конфлікту отримував одночасну кваліфікацію за статтею 438 та статтею 146 КК України;
• ряд діянь, які не становили порушення законів та звичаїв війни, кваліфікувались за загальнокримінальними статтями КК України. В якості аргументу для подібної кваліфікації зазначалось, що з 2014 року в Україні не було оголошено війну, а діяв правовий режим АТО (антитерористичної операції), з огляду на що подібна кваліфікація могла мати місце. Найбільш дискусійними до цього часу залишаються кваліфікації фактів спричинення смерті військовим іншому військовому в умовах активних бойових дій. Така ситуація, тобто вбивство комбатантом комбатанта за вимогами міжнародного гуманітарного права не становить порушення;
• досить поширеною стала практика кваліфікації злочинів в умовах війни як терористичних актів за статтею 258 КК України, що за своїми характеристиками підпадали під розуміння порушення законів та звичаїв війни. Аргументація подібного підходу базувалась на тому, що з 14.04.2014 року на сході України тривала антитерористична операція, самопроголошені “ЛНР” та “ДНР” визнані рішеннями судів терористичними організаціями (через засудження їх учасників за участь у терористичній організації за статтею 258-3 КК України), які вчиняють терористичні акти. Фактично, у подібній аргументації не брався до уваги той факт, що триває збройний конфлікт та на його події поширюються норми міжнародного гуманітарного права;

З 2014 року до 24.02.2022 року правоохоронними органами України було зареєстровано 397 кримінальних проваджень за статтею 438 КК України. В результаті подібних підходів, за вісім років судами було винесено лише три вироки за цією статтею: один з них щодо фактично затриманої особи, а інші два – у порядку провадження in absentia за відсутності обвинуваченого. З однієї сторони, подібна статистика не є об’єктивним показником по відношенню до воєнних злочинів. Оскільки їх розслідування вимагає спеціалізованих навичок, ускладнене відсутністю доступу до території в умовах збройного конфлікту (та відповідно місця вчинення злочину) та неможливістю розшукати і затримати підозрюваних. З іншої сторони, через проблеми з правовою кваліфікацією порушень законів та звичаїв війни, якщо проаналізувати, зокрема, рішення судів за статтею 258 КК України, які були винесені за період з 2014 року по 2022 рік, то визначені там діяння мали б досліджуватись саме у контексті порушень міжнародного гуманітарного права.

Не останню роль у спроможності органів правосуддя досліджувати воєнні злочини зіграла внутрішня система органів. Спеціалізація щодо досліджень порушень законів та звичаїв війни була запроваджена тільки в органах прокуратури. У період з 2016 по 2019 роки фокус на розслідування воєнних злочинів мали Прокуратура Автономної Республіки Крим та спеціалізоване управління у складі Головної військової прокуратури. Наприкінці 2019 року в Генеральній прокуратурі України було створено спеціалізований Департамент нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту (на заміну управління у складі Головної військової прокуратури), а також окремі управління у складі Донецької та Луганської обласних прокуратур. Лише після повномасштабного вторгнення 24.02.2022 було вирішено питання про відповідну спеціалізацію у складі правоохоронних органів (СБУ, НПУ та ДБР).

Повномасштабне вторгнення Російської Федерації на територію України 24 лютого 2022 року внесло свої корективи і у підходи до правової кваліфікації воєнних злочинів. З цього моменту кримінальна юстиція вже не заперечувала існування збройного конфлікту, а згадки про норми міжнародного гуманітарного права почали все частіше з’являтись у площині правозастосовчої практики. Кримінальні провадження за статтею 438 КК України фактично підмінили процес документування наслідків збройного конфлікту – будь-який факт нападу почав фіксуватись у такому порядку. Так, за півроку масштабних подій (станом на 12.09.2022) правоохоронними органами України було зареєстровано майже 32 000 кримінальних проваджень за статтею 438 КК України. Та їх кількість тільки продовжує збільшуватись, бо активні бойові дії тривають.

Порівнюючи правозастосовчу практику кваліфікації після 24.02.2022 з підходами, які сформувались з 2014 року, можна відзначити, що:

• реєстрація кримінальних проваджень більше пов’язана із статистикою вчинених нападів, ніж з фіксацією фактів порушення законів та звичаїв війни. Значна кількість проваджень потребує ретельного аналізу їх змісту на предмет того, чи дійсно зафіксовані діяння підпадають під розуміння воєнного злочину та чи може досліджуватись у подібному аспекті. Це зумовлює потребу у кваліфікованих кадрах на всіх рівнях кримінального провадження, яка зберігається з 2014 року та є критичною для забезпечення якісного правосуддя за такою категорією злочинів;
• лише належна кваліфікація діянь як воєнних злочинів дозволяє притягнути до відповідальності російських військовополонених, які потрапляють під контроль української сторони. Лише коректна кваліфікація діянь як порушень законів та звичаїв війни дозволяє притягнути їх виконавців до відповідальності без строків давності незалежно від того, де ці особи знаходяться: переховуються у РФ чи на тимчасово окупованих територіях. Цей фактор впливає на кількість подібних правових кваліфікацій, але при цьому якість та повнота дослідження подібних фактів залишається низькою. Так, вже два вироки за статтею 438 КК України додалось до національної практики, суб’єктами злочинів у яких є російські солдати. Провадження досить швидко були передані до суду і при аналізі рішень виникають питання щодо належної аргументації порушень законів та звичаїв війни, а також якості зібраних доказів. Цілком ймовірно, що подібна практика буде тільки продовжуватись;
• зберігається практика одночасної кваліфікації діянь за статтею 438 КК України та загальнокримінальними статтями кодексу. Фактично, таким чином дублюється підхід до оцінки конкретного діяння як в умовах збройного конфлікту, так в умовах мирного часу.

Станом на сьогодні українська правозастосовча практика не погодила єдині підходи у правовій кваліфікації порушення законів та звичаїв війни. Жодне з рішень судів за статтею 438 КК України не дійшло до Верховного Суду, що дозволило б сформувати базові усталені позиції у правовій кваліфікації діянь. З однієї сторони, починаючи з 2014 року певні усталені підходи було сформовані внаслідок оцінки подій на території Криму та окремих районів у Донецькій і Луганській областях. Факти вчинення міжнародних злочинів поєднувались з дослідженням дій осіб крізь призму державної зради (стаття 111 КК України) та посягання на територіальну цілісність держави (стаття 110 КК України). Поряд з цим підміна понять збройного конфлікту на терористичну діяльність призвела до формування єдиного підходу у правовій кваліфікації терористичних актів без урахування вимог міжнародного гуманітарного права. З іншої сторони, широкомасштабне вторгнення Російської Федерації на територію України ніби умовно відділило події з 2014 року від тих, що відбуваються після 24 лютого. Навіть у розрізі правової кваліфікації порушень законів та звичаїв війни, формування національної практики застосовуються інші підходи, які все ще негативно впливають на якість та ефективність правосуддя. Велика кількість зареєстрованих фактів у межах кримінальних проваджень не завжди дорівнює масиву вчинених воєнних злочинів, а стає обтяженням кримінального провадження процесом фіксації будь-яких актів та нападів в умовах збройного конфлікту. При тому весь зміст проблемних питань у кваліфікації воєнних злочинів зводиться до рівня розуміння органами правосуддя та учасниками кримінального провадження змісту положень міжнародного гуманітарного права, характеристик воєнних злочинів та їх ключових елементів, необхідних для доведення, а також належного відображення цих категорій злочинів у національному кримінальному законодавстві.

На цей час Україні важливо сфокусуватись на кількох основних кроках, щоб покращити ситуацію на рівні практики. 

По-перше, привести у відповідність національне законодавство до міжнародного кримінального права та міжнародного гуманітарного права. Для цього вже було зроблено кілька кроків, які нічим не закінчились: законопроєкт № 2689 було прийнято Верховною Радою України в цілому та направлено на підпис Президенту, де він перебуває до цього часу; також у квітні 2022 року було зареєстровано законопроєкт № 7290, який було включено до порядку денного, проте ще не розглянуто Верховною Радою України. Також важливо ратифікувати Римський статут Міжнародного кримінального суду та приєднатись в якості повноправного члена до системи міжнародного правосуддя. 

По-друге, забезпечити системну підготовку кадрів та проведення програм підвищення кваліфікації для слідчих, прокурорів та суддів, які дозволять на професійному рівні говорити про застосування і тлумачення положень міжнародного права у межах кримінальних проваджень. 

По-третє, враховуючи масив зафіксованих фактів порушення законів та звичаїв війни, важливо сформувати професійний дискурс щодо моделі спеціального механізму правосуддя, який зміг би дозволити Україні забезпечити належне правосуддя за найтяжчі міжнародні злочини, вчинені внаслідок агресії РФ.