Доктрина кримінального права розділяє такі поняття як «шкода» та «збитки».
Поняття «шкода» можливо виділити у двох аспектах:
- як кримінально-правова ознака, тобто складова злочинних наслідків;
- як завдання шкоди потерпілому кримінальним правопорушенням.
Поняття «збитки» є вужчим за змістом та здебільшого оцінюються у матеріальних витратах.
У статті 22 Цивільного кодексу України збитки поділяються на «прямі», тобто безпосередньо витрати у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі сторони, та «непрямі» – доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди (lucrum cessans) відрізняються від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном [1].
Якщо у цивільно-правових відносинах усе зрозуміле, то кримінальне право покликано захищати від найбільш істотних порушень, а тому й вимоги щодо стандарту доказування є найвищими.
Слід зазначити, що упущена вигода «з’явилась» у кримінальному праві, здебільшого, через злочини, пов’язані із порушенням прав інтелектуальної власності (ст. 176, 177 Кримінального кодексу України) (далі – КК України). Що є цілком логічним, оскільки зазначені склади злочину мають специфічний об’єкт посягання та врахування недоотриманого певного доходу або прибутку, заради якого, власне, і створюється більшість об`єктів виключного права при кримінально-правовій кваліфікації, хоча й умовно, але все ж таки може вважатись виправданим.
Інше питання – це застосування недоотриманого прибутку як кваліфікуючої ознаки у корупційних правопорушеннях. Чи можливо притягнути голову сільради до кримінальної відповідальності за статтею 364 КК України, наприклад, за не вжиття заходів щодо переукладення договору оренди, в результаті якого користування приміщеннями продовжилося без договору і оплати? (вказаний приклад взятий автором, безпосередньо з матеріалів кримінального провадження).
Застосування інституту «упущеної вигоди» до корупційних правопорушень вбачається у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», в якій Верховний Суд України постановив, що з метою визначення істотної шкоди як об’єктивної сторони складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 365 КК України «потрібно також ураховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо». (абз. 4 п. 6 ППВСУ № 15) [2].
Але це було у далекому 2003 році, ще до запровадження «спеціалізованої антикорупційної юстиції» на чолі з Вищим антикорупційним судом, а тому цікаво проаналізувати чи змінились практичні підходи суддів до вирішення даного питання.
Якщо проаналізувати практику Вищого антикорупційного суду, то, на нашу думку, припадають вироки по двом, доволі гучним справам: справа «Заводу Електроважмаш» та «Аеропорту Бориспіль».
У справі «Заводу Електроважмаш» мова йшла про те, що (за версією слідства) у 2017 році посадовці заводу «Електроважмаш» за посередництва підконтрольної їм компанії, зареєстрованій у Празі (Чеська Республіка), організували продаж запасних частин компанії реального сектору економіки (Литовська Республіка). Ті запчастини, які «Електроважмаш» продав чеській компанії за 600 300 євро, остання перепродала литовській за майже вдвічі більшою ціною – 1,22 млн євро. В результаті «Електроважмаш» недоотримав 13,7 млн грн, що підтверджено експертизами.
У справі ж «Аеропорту Бориспіль» слідство інкримінує екс-директору підприємства завдання збитків аеропорту, пов’язаних у недоотриманні понад 15 млн гривень здачу в оренду приміщень аеропорту.
Як вбачається, і в першому і другому випадках в основі обвинувачення полягають збитки у формі недоотриманого прибутку, який доводився за допомогою експертного дослідження, при чому не завжди яке мало статус судової експертизи (зокрема, справа «аеропорту Бориспіль»).
Водночас, на жаль, ознайомившись зі змістом вироків суду першої інстанції, стає зрозумілим, що судді взагалі не надають оцінки можливості застосування недоотриманого прибутку в якості заподіяння істотної шкоди.
Але не все так однозначно, оскільки, наприклад, навіть серед суддів Верховного Суду немає єдності у вирішенні цього питання.
Так, наприклад, Верховний Суд України у постанові № 5-99кс16 від 27.10.2016 зазначив: «при цьому Суд вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву» [3].
Окрему увагу, на думку автора, заслуговує рішення Верховного Суду по справі № 570/2835/16-к, за яким засуджено особу за несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие». Цікавим зазначене судове рішення є з огляду на те, що колегія суддів не змогла прийти до одностайної думки при вирішенні питання щодо можливості застосування недоотриманого прибутку у якості підтвердження заподіяної шкоди кримінальним правопорушення як обов’язкового елементу складу кримінального правопорушення, про що свідчить наявність двох окремих думок [4].
Зокрема, суддя Олександра Яновська стверджує, і з нею дуже складно не погодитись, що відшкодування упущеної вигоди, як вид майнової шкоди, базується на принципі повноти цивільно-правової відповідальності, а тому необхідно розмежовувати цивільно-правову відповідальність у виді відшкодування матеріальної шкоди, що може бути реалізовано інструментами інституту цивільного позову в кримінальному провадженні, та матеріальну шкоду як обов`язкову ознаку основного та кваліфікованих складів кримінального правопорушення [5].
Такий підхід є дуже слушним на думку автора, оскільки випливає, насамперед, з одного з елементу «презумпції невинуватості особи», за яким обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.
І дійсно, неодержаний дохід (упущена вигода) – це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, який повинен був відбутись, якби право не було порушено.
За таких обставин, хоча й однією вимогою із практики Верховного Суду, щодо належного підтвердження упущеної вигоди – є доведення реальної можливості отримання визначених доходів, все ж таки, упущена вигода за своєю правовою природою є абстрактною категорією та виходить з певної долі припущення, на відмінну від прямих збитків.
Очевидним є той факт, що вказані «властивості» недоотриманого прибутку не в повній мірі відповідають засадам та принципам кримінального провадження, зокрема стандарту доказування «поза розумним сумнівом».
Також незрозумілим, на думку автора, залишається питання щодо співвідношення недоотриманого прибутку як обов’язкового елементу складу кримінального правопорушення із умислом як формою вини, оскільки «прямий» і «непрямий» умисли охоплюють передбачення особою настання наслідків, а не їх вірогідної можливості.
З наведеного вбачається, що визначення місця та ролі «упущеної вигоди» як обов’язкового елементу складу кримінального правопорушення потребують більш ґрунтового вивчення не тільки науковцями, а й практиками.
А тому, судам слід дуже ретельно та обережно підходити при засудженні осіб за кримінальними правопорушеннями, де ставиться у кримінальну провину недоотримання доходу.
Використані джерела:
- Постанова Касаційного господарського суду Верховного Суду № 910/7511/20 від 11.11.2021. URL: https://zakon.cc/court/document/read/101210926_d4a975cc (дата звернення: 20.12.2024).
- Постанова Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0015700-03#Text (дата звернення: 20.12.2024).
- Постанова Верховного Суду України № 5-99кс16 від 27.10.2016. URL: https://zakon.cc/court/document/read/62692636_1d6fcb31 (дата звернення: 20.12.2024).
- Постанова Касаційного кримінального суду № 570/2835/16-к від 27.09.2021. URL: https://verdictum.ligazakon.net/document/100109379 (дата звернення: 20.12.2024).
- Окрема думка судді Першої палати Касаційного кримінального суду Верховного суду Яновської О. по справі № 570/2835/16-к від 27.09.2021. URL: http://iplex.com.ua/doc.php?regnum=100109399&red=10000395abbb797ed7b7a9c8ef5b18be5e5aba&d=5 (дата звернення: 20.12.2024).
